¿ES EL MEDIADOR CONCURSAL UN MEDIADOR? Tomás Soria.

El Art. 21 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, creó un nuevo último Título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio de la ley concursal estableciendo un procedimiento de preconcursalidad extrajudicial y que con la denominación de “ el acuerdo extrajudicial de pagos” viene a intentar que el fracaso empresarial no termine en la desaparición de la actividad económica sino que aprendiendo de dicho fracaso se pueda mejorar por medio de un sistema, que el convenio concursal ( Título V, Capítulo primero, secciones primera a octava de la ley concursal) no está consiguiendo. Para ello y como dicho procedimiento parte de la designación de un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia por el conducto de la mediación, el Art. 233 crea la figura del mediador concursal y en el que en su párrafo 2º señala que debe de reunir, además de dicha condición de acuerdo con los requisitos que establece la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,  ( personas naturales  en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión o personas jurídicas que deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúnan los requisitos previstos en la ley y que son: 1.- Posesión de título oficial universitario o formación profesional superior 2.- Contar con formación específica para ejercer la mediación y que en virtud de lo dispuesto en los  artículos 4 y 5 del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles será de 100 horas de docencia efectiva de las cuales a nivel practico será al menos de un 35 por ciento  3.- Suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación), algunas de las que se indican en el apartado 1 del Art. 27 de la Ley concursal ( Abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en  el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho concursal o ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencias profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal).

La actuación del mediador civil y mercantil viene referida en el Art. 13 de la  ley 5/2013 de 6 de julio y consiste básicamente en facilitar la comunicación entre las partes, velar porque dispongan de la información y asesoramiento suficientes y desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las mismas dentro de los principios de voluntariedad, libe disposición, igualdad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad, como señalan los artículos 6 a 9 de la citada norma.

La actuación del mediador concursal, que no se olvide, por la esfera en que actúa, es claramente mercantil, y cuyo destino es impulsar los trámites para posibilitar un acuerdo extrajudicial de pagos, viene atribuida en distintos preceptos del título X de la ley concursal y básicamente consiste en :  1.- Comprobar la existencia y la cuantía de los créditos del concursado,  2.- Convocar al deudor y a los acreedores que puedan resultar afectados ( no resultan afectados los acreedores de Derecho Público, a los que se les debe excluir de la convocatoria, no así los acreedores con garantía real que pueden intervenir voluntariamente y quedar afectados ex Art. 234.4 de la Ley concursal) y que figuren en la lista presentada por el deudor, a una reunión con la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago, los acreedores convocados deberán asistir obligatoriamente a la reunión, (salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición a la propuesta y con excepción de los que tuvieran constituido a su favor garantía real) ya que en caso contrario se calificarán sus créditos como subordinados en el caso de que fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor común.  3.- remisión a los acreedores de un plan de pagos de los créditos pendientes con propuesta de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones al que se acompañará un plan de viabilidad y una propuesta de las condiciones de los préstamos y créditos pendientes y/o de cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas 4.- La fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia 5.- Un plan de continuación de la actividad profesional o empresarial que desarrollará 6.- Si los acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo no continúan con las  negociaciones, el plan no fuera aceptado y el deudor continuara incurso en insolvencia o el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido deberá instar el concurso obligatoriamente ante el Juez mercantil que corresponda ( concurso consecutivo), debiendo, asimismo, instar al Juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el Art. 176 bis de la ley concursal).

De la lectura de lo anterior es claro, a mi juicio, que la actuación del mediador concursal no puede entenderse como la de un mediador civil y mercantil, sino algo distinto puesto que verificar créditos, convocar acreedores con efectos coactivos legales, presentar un plan de pagos y su obligación de solicitar el concurso consecutivo, en caso de fracaso del plan, extravasa ampliamente el mero conducir a las partes a una solución pacífica del conflicto. Merece especial preocupación la quiebra del principio de voluntariedad que contiene la asistencia obligatoria de determinados acreedores a la reunión convocada por el mediador, a los efectos de lograr un acuerdo, y cuyo incumplimiento determina la grave sanción de la subordinación de sus créditos, en caso de declararse el concurso por fracaso de la negociación.