Recurrir a métodos alternativos de resolución de controversias, es
en ocasiones obligatorio para las partes, bien porque así lo indique la ley, bien
porque así lo decida un juez, pero también en ocasiones, por que las partes, de
motu proprio, buscan alternativas a la tradicional vía judicial, para la
resolución de sus controversias.
Los métodos alternativos que aquí vamos a contemplar son la Mediación,
La Conciliación y el Arbitraje.
Todos ellos, permiten resolver las controversias, gracias a la
intervención de un tercero neutral y
cualificado.
La línea que separa la mediación y la conciliación del arbitraje parece
que está muy bien definida. Sin embargo, es difícil definir la línea de
separación entre la conciliación y la mediación.
En definitiva podemos decir que la mediación y la conciliación son
idénticas en todos los aspectos, cuando la conciliación es voluntaria. En este
caso podemos afirmar que la figura del mediador y del conciliador son
idénticas, así como el proceso en si, la actuación de las partes, el valor de
los acuerdos adoptados, etc …
El cambio significativo se produce cuando se acude a la
conciliación por imperativo legal o porque así lo decida un juez. Desde este
momento, la conciliación pierde su carácter voluntario, y por lo tanto se
diferencia clara y rotundamente de la mediación como concepto.
1.- VOLUNTARIEDAD:
Mientras que acudir la mediación y al arbitraje es siempre un acto
voluntario para las partes, la sumisión al proceso de conciliación puede ser
impuesta a las parte por un órgano judicial o por ley, aunque también puede ser
voluntaria para las partes.
2.- RESOLUCIÓN
DEL CONFLICTO
Mientras que en la mediación y en la conciliación, son las propias
partes las que tienen el control sobre los resultados, comunicándose entre
ellas y definiendo por si mismas el problema y buscando sus propias soluciones,
en el Arbitraje, el Arbitro tiene el control sobre el resultado, ya que busca e
impone la solución al conflicto y decide en su laudo a favor de una de las
partes.
3.- EL
TERCERO NEUTRAL
Coinciden en las tres modalidades la figura del tercero que ha de
ser imparcial y cualificado, tanto para ser mediador, conciliador u árbitro.
Sin embargo, mientras que en la mediación y en la conciliación el tercero neutral, “sirve de herramienta” para
que las partes en conflicto se comuniquen, negocien y puedan llegar por si
mismas, a una solución aceptable para ambas, en el arbitraje, el tercero
neutral, toma directamente una decisión que él considere aceptable para la
resolución del conflicto.
4.- VALOR DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS
En el proceso de
Mediación, si al finalizar el proceso las partes alcanzan acuerdos, éstos se
redactarán por escrito y si así lo desean los pueden elevar a escritura pública
ante notario. Si la mediación es recomendada por un Juez también se puede
solicitar al Juez que homologue dichos acuerdos, siendo, en ambos casos,
ejecutables si se produjera un incumplimiento por alguna de las partes.
Así mismo, el
Acta de conciliación es título ejecutivo, por lo que no requerirá de nueva
sentencia judicial declarativa para que se reconozca lo acordado, debiendo
pedirse directamente al juzgado, en caso de incumplimiento del acuerdo
alcanzado, la ejecución.
En el proceso
Arbitral, el árbitro dictará un laudo, que así mismo tendrá fuerza ejecutiva.
Los laudos son
ejecutables de forma equiparable a una sentencia, y no solo en el país en que
se dictan. Gracias al amplísimo número de Estados que son miembros de la
Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros, el laudo que se dicte podrá ser reconocido y ejecutado en
cualquiera de estos Estados.
5.-
El ABOGADO
Durante los
procesos de Mediación; Conciliación o Arbitraje, los abogados pueden asesorar a
sus clientes y se encargarán de la redacción jurídica de los acuerdos a los que
se haya llegado.
En definitiva,
el mediador, el conciliador o el árbitro, no hacen el trabajo del abogado ni el
abogado el del mediador, conciliador o árbitro, ambos pueden ser necesarios y/o
complementarios para la resolución de los conflictos, ambos realizan funciones
diferentes frente al conflicto. Cada uno desde su ámbito profesional debe contribuir
y ayudar a encontrar solución, no olvidando nunca, que los afectados son seres
humanos y siempre los protagonistas.
6.-
RECURSO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Cuando una
disputa se somete a arbitraje, se excluye el recurso a la Administración de
Justicia en relación con esa disputa. Por eso, es imprescindible el
consentimiento de ambas partes. Una vez que las partes han pactado expresamente
el sometimiento a arbitraje, cada parte está vinculada por dicho pacto y no
pueden acudir a la justicia ordinaria para que entre a dirimir el conflicto.
Sin embargo
tanto en el proceso de mediación, como en el proceso de conciliación, las
partes pueden decidir en cualquier momento del mismo, abandonar dicho proceso
concluyéndolo sin acuerdo, y acudir a la justicia ordinaria para que entre a
dirimir el conflicto.
7.- REQUISITOS DEL
TERCERO NEUTRAL PARA EL EJERCICIO DEL ARBITRAJE, LA MEDIACIÓN O LA
CONCILIACIÓN.
El
legislador español (artículo 17 Ley 60/2003), exige a los futuros árbitros ser
independientes e imparciales, dejando en manos de las partes la posibilidad de
exigir otras condiciones, pero también contempla en su artículo 13 dos
requisitos adicionales: la exigencia de que aquéllos sean personas naturales en
pleno ejercicio de sus derechos civiles y, que la normativa a la que estén
sometidos en virtud de la profesión que ejercen, no les prohíba desempeñarse
como árbitros. Al mismo tiempo, la ley establece un requisito particular para
todo aquel que vaya a resolver arbitrajes en derecho: tener la condición de
abogados en ejercicio. Sin embargo, el espíritu de la autonomía de la voluntad
presente a lo largo de toda la Ley 60/2003 permite que las partes puedan hacer
caso omiso de este requisito; y, por el contrario, exigir otros distintos.
En
lo que se refiere a la conciliación, y hablando siempre de la conciliación procesal,
es decir, aquella que se impone a las partes por imperativo legal o judicial, el
conciliador normalmente ostenta un cargo como funcionario público, ya sea
secretario judicial, juez de paz, etc, tal es el caso de la preceptiva
conciliación, para la admisión a trámite de la querella por injurias y
calumnias, acto de conciliación que tendrá lugar ante el secretario judicial,
quien deberá coordinar el acto. En los asuntos de carácter laboral, el RD
2756/1979 de 23 de Noviembre, prevé que el acto de conciliación se interesará
ante los órganos del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación del lugar
de la prestación de los servicios o del domicilio de los interesados, a
elección del solicitante, y se efectuará ante el Director, Presidente del
Tribunal Arbitral, Secretario u otro funcionario del Instituto, siempre que
reúnan la condición de licenciado en Derecho.
En lo que respecta a
la figura del Mediador, y los requisitos para ejercer como tal, la ley 5/2012
de 5 de Marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, exige así mismo a
los mediadores independencia, imparcialidad, que sean personas naturales en
pleno ejercicio de sus derechos civiles, y que la normativa a la que estén
sometidos en el ejercicio de su profesión, no les prohíba desempeñarse como
mediadores. Sin embargo, a diferencia con la ley que regula el arbitraje, no se
exige como requisito para ser mediador el tener la condición de abogados en
ejercicio, si no que se especifica que el mediador, deberá contar con una
formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá
mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por
instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará
a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de
técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como
de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico. Así mismo la ley
5/2012 exige al mediador para el ejercicio de su actividad la suscripción de un seguro o garantía equivalente que cubra la
responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que
intervenga.
8.- EVITAR EL PROCESO JUDICIAL
Este principio es
común tanto al arbitraje, como a la mediación, como a la conciliación.
9.- NORMA VS VOLUNTAD PARTES
En el procesa
arbitral, se busca interponer y buscar la norma correcta para solucionar el
conflicto, mientras que en la conciliación y en la mediación, el objetivo es
resolver los problemas y dar soluciones que satisfagan los intereses y
necesidades de las partes.
CONCLUSIÓN.
En la comparativa,
podemos observar como los puntos de encuentro entre las figuras de mediación y
conciliación son numerosos. Sin embargo, los puntos de encuentro entre ambas
figuras y el arbitraje difieren mayormente.
Al final, destaca
como gran diferencia el hecho de que, tanto en la mediación como en la
conciliación, son las partes las que llegan a un acuerdo por sí mismas, ganando
y cediendo ambas, en contraposición con el arbitraje, en la que una parte gana
y la otra pierde y la solución al conflicto, viene impuesta por un tercero, el
árbitro.
BIBLIOGRAFIA,
ARTICULOS Y ESTUDIOS CONSULTADOS
·
Normativa Legal aplicable
·
Yolanda Ramírez, abogada y mediadora,
publicadas en Lawyer Press.
·
Modi Alternativi di risoluzione delle
controversia. Comissione Europea. Rete giudiziaria europea.
·
Arbitraje: ¿Qué es y cuáles son sus
ventajas e inconvenientes) CUATRECASAS GINCALVES PEREIRA
·
Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia. Consejería de Educación, Formación y Empleo. Dirección General de
Trabajo - Conciliación laboral
·
Requisitos e Impedimentos para ser
árbitro en el Derecho Español.- Marcela Rodriguez Mejía
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